程序的法理
发布时间：2009-11-04 浏览次数：1530
若要追问“中国为什么没能走上法治之路”的话，虽然答案可以有多种，但是我国法律缺少对“严格形式”的热衷，可谓是其中一大原因。中国历来没有把法律当作独立的制度和价值存在，致使法律与道德、伦理、习惯等常混为一谈，当法律与它们相矛盾时，否定法律便被认为最合理的选择。
反观当代中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或称制度化的过程。然而，具体的建构又从何展开？本书旨在提供这样一种智识努力，认为中国法形式化或制度化的突破口就是中国法的程序化。概括的说，本书主要分为三大部分，上篇主要论述了作为制度的现代法律程序一般性原理包括了程序的特征与要素、法律的程序形式，特别是从程序的形式与内容关系出发分析了程序内部的四对基本的矛盾：程序目标(产出)与程序手段(成本)的关系、大众生活逻辑与职业专门逻辑的关系、职权主义与当事者主义的关系、实体倾向与形式倾向的关系。区分程序正义的内部要素与外部要素，提出前者是通过社会系统来评价的，包括民主、人权、平等、公开、科学和文明；后者是通过法律程序内部进行评价且后者更为重要，它们包括：中立、参与、自治、理性、及时。
本书下篇则返回法的形而下，从部门法视角来考量作为制度的法律程序。讨论了“程序化的宪法”、“程序与行政”、“行政程序的设计”等问题。主张宪法有无实效实际上是宪法有无程序的问题。着重阐释了西方行政法的两种模式，即严格规则模式和正当程序模式。认为现代行政法主要通过程序杭辫来实现其有效功能。首先提出并论证了行政法的三大结构：“行政权力一公民权利”、“行政行为一行政程序”和“行政责任一行政救济”。从相对人的权利保障、行政权力的控制等四个方面分析了行政程序的正当性标准。在此基础上，从相对人的听证权、知情权、辩论权及申请回避权面向对行政程序进行设计。
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